Дебет-Кредит
Украинский бухгалтерский еженедельник
#43'2001: Практичная бухгалтерия - Делай так

Роялти на вашу голову

Владислав ЗИМОВЕЦ, Сергей ЗУБИК


Это первая статья из цикла публикаций, посвященных интеллектуальной собственности, авторскому и патентному праву, ноу-хау и роялти.

В следующих материалах - определение формы и размера вознаграждения за пользование объектами интеллектуальной собственности, налогообложение платежей роялти, бухгалтерский учет роялти и отражение роялти в финансовой отчетности и учете.

У спех деятельности хозяйствующих субъектов на современном этапе развития экономики все больше определяется наличием таких видов контролируемых ими ресурсов, которые принято относить к объектам интеллектуальной собственности.

Создаваемые или приобретенные хозяйствующими субъектами такие нематериальные объекты могут использоваться непосредственно в собственной деятельности и/или предоставляться для использования другим субъектам.

Как правило, право на использование нематериальных активов другим субъектам предоставляется на платной основе.

В экономической и правовой литературе (в том числе нормативной) одним из наиболее распространенных терминов, применяемых для определения таких платежей, является термин "роялти". По экономической сущности роялти является платежом за использование объектов интеллектуальной собственности.

Следовательно, поскольку предпосылкой осуществления платежей роялти служит наличие объектов интеллектуальной собственности, то для выявления особенностей налогообложения и учета этого вида платежей прежде всего нужно понять значение и взаимосвязь тех наиболее значимых и общих экономико-правовых понятий, которые связаны с фундаментальной природой роялти, а именно: "интеллектуальная собственность", "произведения" и "объекты промышленной собственности", "авторское и патентное право" и т. п.

Понятие интеллектуальной собственности

Поскольку роялти по экономической сущности является платежом за использование объектов интеллектуальной собственности, необходимо выяснить общие и специальные законодательные нормы, которыми регулируются операции по предоставлению прав на использование таких объектов.

Детальные определения отдельных объектов права интеллектуальной собственности приведены в специальном законодательстве.

Интеллектуальная собственность делится на промышленную собственность, охраняемую в зависимости от вида объекта интеллектуальной собственности патентным правом или институтом коммерческой тайны (секретная информация или ноу-хау), и произведения, охраняемые авторским правом.

Объекты права промышленной собственности определены Парижской конвенцией об охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., объекты авторского права - Всемирной конвенцией об авторском праве 1952 года и Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт от 24 июля 1971 года), на основании которых разработано украинское законодательство о защите прав интеллектуальной собственности.

Авторское право

Порядок возникновения и осуществления авторского права регламентируется Законом Украины "Об авторском праве и смежных правах".

Закон определяет авторское право как личные (неимущественные) и имущественные права авторов и их правопреемников, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, а также права исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм и организаций вещания - смежные права.

Общее определение понятия "произведение" в законодательстве не дается. Вместо этого дается определение отдельных видов произведений (аудиовизуальное произведение, служебное произведение, произведение архитектуры, произведение изобразительного искусства, производное произведение) в статье 8 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах", приводится перечень охраняемых объектов авторского права.

Статьи 14 и 15 Закона конкретизируют содержание личных (неимущественных) и имущественных прав:

к личным (неимущественным) правам автора относится право:

1) требовать признания своего авторства путем указания должным образом имени автора на произведении и его экземплярах и при любом публичном использовании произведения, если это практически возможно;

2) запрещать при публичном использовании произведения упоминание своего имени, если он как автор произведения желает остаться анонимом;

3) выбирать псевдоним, указывать и требовать указания псевдонима вместо настоящего имени автора на произведении и его экземплярах и при любом его публичном использовании;

4) требовать сохранения целостности произведения и препятствовать какому-либо извращению, искажению или иному изменению произведения или любому иному посягательству на произведение, которое может повредить чести и репутации автора;

к имущественным правам относятся исключительные права автора (или другого лица, имеющего авторское право) на использование произведения в любой форме и любым способом, в частности исключительное право разрешать или запрещать:

1) воспроизведение произведений;

2) публичное выполнение и публичное оглашение произведений;

3) публичную демонстрацию и публичный показ;

4) любое повторное обнародование произведений, если оно осуществляется другой организацией, чем осуществившая первое обнародование;

5) переводы произведений;

6) переработки, адаптации, аранжировки и другие подобные изменения произведений;

7) включение произведений в качестве составных частей в сборники, антологии, энциклопедии и т. п.;

8) распространение произведений путем первой продажи, отчуждение другим способом или путем сдачи в имущественный наем или в прокат и путем другой передачи в первую продажу экземпляров произведения;

9) доведение своих произведений до общего сведения публики таким образом, что ее представители могут осуществить доступ к произведениям с любого места и в любое время по их собственному выбору;

10) сдачу в имущественный наем и (или) коммерческий прокат после первой продажи, отчуждения другим способом оригинала или экземпляров аудиовизуальных произведений, компьютерных программ, баз данных, музыкальных произведений в нотной форме, а также произведений, зафиксированных в фонограмме или видеограмме или в форме, считываемой компьютером;

11) импорт экземпляров произведений.

Приведенный перечень не является исчерпывающим.

Согласно Закону, возникновение и осуществление авторского и смежного права не требуют выполнения никаких формальностей. Данным Законом установлено, что лицо, имеющее авторское право, для объявления о своих правах может использовать знак охраны авторского права, помещенный на каждом экземпляре произведения и состоящий из латинской буквы С в круге - г, имени (наименования) лица, имеющего авторское право, и года первой публикации произведения.

Кроме того, часть 5 статьи 11 указанного Закона предусматривает, что лицо, имеющее авторское право или какое-либо исключительное правомочие на произведение, для свидетельства об авторстве на обнародованное или необнародованное произведение, о факте и дате опубликования произведения или о договорах, затрагивающих права автора на произведение, в любое время в течение срока охраны авторского права может его зарегистрировать в официальных государственных реестрах. Положение о государственной регистрации прав автора на произведения науки, литературы и искусства утверждено Постановлением КМУ от 18 июля 1995 года №532.

О регистрации прав автора выдается свидетельство. При возникновении спора регистрация признается судом в качестве юридической презумпции авторства, т. е. считается действительной, если в судебном порядке не будет доказано иное. Таким образом, регистрация обеспечивает охрану авторского права. Размеры сборов за государственную регистрацию прав автора на произведения науки, литературы и искусства утверждены Постановлением Кабинета Министров Украины от 18 июля 1995 года №532.

Поскольку лицо - владелец авторского права не обязано, согласно указанному Закону и другим законодательным актам Украины, регистрировать свои права, оно может вступить в правоотношения с другими лицами на предмет продажи произведения за денежные средства, его отчуждения иным способом за вознаграждение или без него без каких-либо ограничений.

Согласно порядку, установленному в статье 32 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах", автор или другое лицо, имеющее авторское право, могут также предоставлять другим лицам разрешение на использование произведения любым одним или всеми известными способами на основании авторского договора.

Имущественные права автора могут делегироваться поверенным или организациям коллективного управления.

Общие требования к содержанию договора устанавливаются в статье 33 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах". Авторский договор считается заключенным, если между сторонами достигнуты соглашения относительно всех существенных его условий (способ использования, размер и порядок выплаты вознаграждения, срок действия договора и т. п. и территория на которую распространяется переданное право).

Патентное право

Законодательство Украины предусматривает применение патента как разновидности охранительного документа для охраны прав на такие виды объектов интеллектуальной собственности, как изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

Назначением патента является засвидетельствование, во-первых, приоритета (первенства в предоставлении заявки на получение патента), во-вторых, авторства (неотъемлемого личного права автора) и, в-третьих, права собственности на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Отношения, возникающие в связи с приобретением и осуществлением права собственности на упомянутые выше объекты интеллектуальной собственности, регулируются следующими законами: относительно изобретений и полезных моделей - Законом Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели", относительно промышленных образцов - Законом Украины "Об охране прав на промышленные образцы".

Согласно Закону Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели":

изобретение - технологическое (техническое) решение, соответствующее условиям патентоспособности (новизне, изобретательскому уровню и промышленной пригодности);

полезная модель - новое и промышленно пригодное конструктивное исполнение устройства.

Согласно Закону Украины "Об охране прав на промышленные образцы", промышленный образец - результат творческой деятельности человека в области художественного конструирования. От полезной модели промышленный образец отличается тем, что право на полезную модель охраняет техническую сущность изделия, тогда как право на промышленный образец охраняет внешний вид изделия.

Аналогично структуре прав на произведение (объект авторского права), права на объекты, охраняемые патентами, состоят из прав авторства - неотъемлемых личных прав, которые принадлежат их авторам и охраняются бессрочно, и прав собственности, которые могут быть переданы на основании соответствующего договора владельцами патента каким-либо лицам, которые становятся их правопреемниками.

Кроме передачи права собственности на изобретение, полезную модель или промышленный образец, владельцы патента могут предоставить каким-либо лицам разрешение (выдать лицензию) на использование данных объектов на основании лицензионных договоров.

Предмет лицензионных договоров достаточно четко определяется в статье 28 Закона Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели" и статье 20 Закона Украины "Об охране прав на промышленные образцы". Согласно данным статьям, по лицензионному договору владелец патента (лицензиар) передает право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца другому лицу (лицензиату), а тот, в свою очередь, берет на себя обязательства вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять иные действия, предусмотренные лицензионным договором.

Закон "Об охране прав на изобретения и полезные модели" (в отличие от Закона "Об охране прав на промышленные образцы") предусматривает вариантность лицензионных договоров. Согласно договору об исключительной лицензии, лицензиар передает право на использование изобретения (полезной модели) лицензиату в определенном объеме, на определенной территории и на обусловленный срок, оставляя за собой право использовать изобретение (полезную модель) в части, которая не передается лицензиату. При этом лицензиар не имеет права предоставлять лицензии на использование изобретения (полезной модели) другому лицу на этой же территории в объеме предоставленных лицензиату прав.

По договору о неисключительной лицензии лицензиар передает право на использование изобретения (полезной модели) лицензиату, оставляя за собой право на использование изобретения (полезной модели), включая право предоставления лицензий другим лицам.

Требования к договорам о передаче прав собственности на объекты, охраняемые патентами, и лицензионных договоров установлены в части 8 статьи 28 Закона "Об охране прав собственности на изобретения и полезные модели" и в части 6 статьи 20 Закона "Об охране прав на промышленные образцы". Такие договоры считаются действительными, если они заключены в письменной форме и подписаны сторонами.

Законами установлен обязательный порядок регистрации договоров о передаче прав собственности на объекты, охраняемые патентами, и лицензионных договоров: передача права собственности на изобретение, полезную модель и промышленный образец и предоставление лицензии на их использование считаются действительными для любого иного лица с даты публикации сведений об этом в официальном бюллетене и внесения их в Реестр (порядок регистрации договоров установлен Инструкцией о рассмотрении и регистрации договора о передаче права собственности на изобретение (полезную модель) и лицензионного договора на использование изобретения (полезной модели) и Инструкцией о рассмотрении и регистрации договора о передаче права собственности на промышленный образец и лицензионного договора на использование промышленного образца, утвержденными приказом Госпатента Украины от 06.06.95 г. №89).

Все большее значение в практике применения патентного права приобретают вопросы взаимоотношений непосредственных авторов объектов, охраняемых патентами, и их работодателей, ведь практика зарубежных стран свидетельствует, что на сегодня около 90% от общего количества заявлений на патенты [1] - это заявления на служебные изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Понятие "служебное изобретение" возникло в рамках зарубежного патентного права с целью обеспечения интересов работодателя, с которым изобретатель связан трудовыми правоотношениями. Назначением института служебного изобретения является создание таких правовых основ, которые бы не давали возможности изобретателю передавать свое изобретение никому другому, кроме работодателя.

В соответствии со статьей 9 Закона Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели" и статьей 8 Закона Украины "Об охране прав на промышленные образцы", права на получение патента на служебное изобретение (полезную модель) и промышленный образец имеет работодатель изобретателя.

По определению Закона Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели", служебное изобретение (полезная модель) - это изобретение (полезная модель), созданное работником:

- в связи с выполнением служебных обязанностей или поручением работодателя при условии, что трудовым договором (контрактом) не предусмотрено иное;

- с использованием опыта, производственных знаний, секретов производства и оборудования работодателя.

Хотя Закон Украины "Об охране прав на промышленные образцы" и не оперирует термином "служебный промышленный образец", однако исходя из содержания тех норм данного Закона, которые регулируют правоотношения между работодателем и изобретателем, можно сделать вывод о наличии соответствующего смыслового понятия, под которым подразумевается промышленный образец, созданный "...в связи с выполнением служебных обязанностей или поручением работодателя" (часть 1 статьи 8 Закона).

Работодатель должен в течение четырех месяцев с даты получения от изобретателя сообщения об изобретении (создании полезной модели или промышленного образца) подать в Центральный орган исполнительной власти по вопросам правовой охраны интеллектуальной собственности, которым на сегодняшний день является Департамент интеллектуальной собственности Миннауки, заявку на получение патента или передать право на его получение другому лицу или принять решение о сохранении служебного изобретения (полезной модели) в качестве конфиденциальной информации. В тот же срок работодатель должен заключить с изобретателем письменный договор относительно размера и условия выплаты ему (его правопреемнику) вознаграждения в соответствии с экономической ценностью изобретения, полезной моделью или промышленным образцом и/или иной выгодой, которая может быть получена работодателем. В других случаях право на получение патента имеет собственно изобретатель.

С учетом вышеупомянутого, стороной-лицензиаром в лицензионном договоре может быть как юридическое, так и физическое лицо. Ограничения или рекомендации относительно сумм вознаграждений лицензиару законами Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели" и "Об охране прав на промышленные образцы" не установлены.

Предметом лицензионного договора должно быть предоставление права на использование изобретения (полезной модели) или промышленного образца.

К понятию "использование промышленного образца" относятся (ч. 2 статьи 20 Закона Украины "Об охране прав на промышленные образцы") изготовление, предложение для продажи, ввод в хозяйственный оборот или хранение в указанных целях изделия, изготовленного с применением запатентованного промышленного образца. Изделие признается изготовленным с применением запатентованного промышленного образца, если при этом использованы все существенные признаки промышленного образца.

Практика заключения лицензионных договоров относительно использования объектов, охраняемых патентами, требует от лицензиара подтверждения права собственности на авторские права и патенты, перечень которых является неотъемлемой частью лицензионного договора.

Термины "знак на товары и услуги" и "торговая марка" являются синонимами, с одним только отличием: знак на товары и услуги - это термин украинского законодательства; торговая марка - результат перевода на украинский язык термина trademark.

Торговые марки и знаки для товаров и услуг

Большое значение для товаропроизводителей в современных условиях имеет применение - с целью успешного продвижения на рынке товаров - разнообразных марок и знаков для товаров и услуг. Представление товара в качестве марочного служит основанием для повышения цены на него, а поэтому применение марок и знаков является важным аспектом маркетинговой политики товаропроизводителя.

Несмотря на то что в Законе Украины "О налогообложении прибыли" используется как термин "знаки для товаров и услуг", так и термин "торговая марка", в специальном законодательстве дается нормативное определение только одного из них, а именно термина "знак для товаров и услуг". Поэтому прежде всего нужно разобраться, что означает каждый из этих терминов и как они соотносятся между собой.

Как правило, в контексте товарно-знаковой практики авторитетные литературные источники понятие "марка" определяют как "имя, термин, знак, символ, рисунок или их сочетание, предназначенные для идентификации товаров или услуг одного продавца или группы продавцов и дифференциации их от товаров и услуг конкурентов"1. Необходимо отметить, что дословный перевод английского термина trademark означает товарный знак. Термин "товарный знак" в экономической литературе и законодательстве используется в случае, когда марка в целом или отдельные ее элементы находятся под правовой охраной2, соответствует принятому в международной практике определению trademark. Такой термин употребляется, в частности, в американском законодательстве (акт США о торговых марках 1946 года определяет, что торговая марка (trademark) применяется с целью идентификации товаров, имеющих материальную форму.

Термин "торговая марка" включает какие-либо слова, имена, символы, устройства в любой комбинации). Украинский аналог этого определения - знаки на товары и услуги. Знак на товары и услуги может быть зарегистрирован в любой стране по желанию владельца такого знака. Также возможна международная регистрация знака согласно требованиям Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14.04.1891 года. Фактически термины "знак на товары и услуги" и "торговая марка" являются синонимами, с одним только отличием: знак на товары и услуги - это термин украинского законодательства; торговая марка - результат перевода на украинский язык термина trademark. В конвенциях об устранении двойного налогообложения, заключенных Украиной с другими государствами, употребляется именно термин "торговая марка".

Закон Украины "Об охране прав на знаки для товаров и услуг" дает следующее определение понятия "знак для товаров и услуг": "это знак-обозначение, по которому товары и услуги одних лиц отличаются от однородных товаров и услуг других лиц". Охранным документом, удостоверяющим право собственности на знак и объем правовой охраны (изображение знака и перечень товаров и услуг), служит свидетельство.

Законом Украины "Об охране прав на знаки для товаров и услуг", статья 16 (часть 4), установлено, что владелец свидетельства может передавать на основании договора право собственности на знак любому лицу, которое становится правопреемником владельца свидетельства.

Кроме того, владелец свидетельства имеет право предоставить любому лицу разрешение (выдать лицензию) на использование знака на основании лицензионного договора. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров и услуг, изготовленных или предоставленных по лицензионному договору, не будет ниже качества товаров и услуг владельца свидетельства и что последний будет осуществлять контроль за выполнением данного условия. Аналогично порядку, предусмотренному для патентов (полезных изобретений), Договор о передаче права собственности на знак и лицензионный договор считаются действительными, если они заключены в письменной форме и подписаны сторонами.

Передача права собственности на знак и предоставление лицензии на использование знака считаются действительными для любого иного лица с даты публикации сведений об этом в официальном бюллетене и внесения их в Государственный реестр свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг. Поскольку, как уже упоминалось, согласно Закону Украины "Об охране прав на знаки для товаров и услуг", право собственности на знак удостоверяется свидетельством, то очевидно, что стороной, имеющей право дать любому лицу разрешение (выдать лицензию) на использование знака, может быть только полномочный владелец свидетельства.

Важно обратить внимание на трактовку Законом понятия "использование знака". Статья 16 Закона определяет, что использованием знака признается применение его на товарах и при предоставлении услуг, для которых он зарегистрирован, на упаковке товаров, в рекламе, печатных изданиях, на вывесках, во время показа экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Украине, в проспектах, счетах, на бланках и в другой документации, связанной с вводом указанных товаров и услуг в хозяйственный оборот. Желательно, чтобы формы использования знака в лицензионном договоре были идентичны тем, которые установлены Законом.

Ноу-хау

В международной практике принято обобщать данный вид интеллектуальной собственности под названием "торговые секреты", поскольку общедоступные ноу-хау не могут быть оценены.

Общие стандарты отнесения определенной информации к составу понятия "торговые секреты" определены статьей 39 Соглашения TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), заключенного в рамках Уругвайского раунда переговоров Всемирной торговой организации в октябре 1996 года:

- информация должна быть секретной (т. е. не быть общеизвестной или общедоступной заинтересованным в ней кругам);

- законный владелец этой информации должен принять необходимые меры для сохранения ее секретности (например, путем заключения соглашений о конфиденциальности).

Например, предприятием разработан процесс производства продукции, позволяющий снизить ее себестоимость, обеспечивающую конкурентные преимущества на рынке. Предприятие должно принять меры относительно ограничения доступа к данной информации и конфиденциальности. Предоставляя лицензиату права на использование ноу-хау, нужно требовать от него аналогичных мер относительно конфиденциальности информации.

В Законе Украины "О налогообложении прибыли предприятий" (в подпункте, в котором дается определение "роялти") ноу-хау отождествляется с промышленным, коммерческим и научным опытом: роялти - "вознаграждение за пользование или за предоставление права на пользование каким-либо авторским правомѕ; за приобретение ѕправа на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау)". Аналогичное понятие применяется в конвенциях об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предупреждении налогового уклонения.

В соответствии с НСБУ, ноу-хау отнесены к нематериальным активам.

Понятие "ноу-хау" является очень широким и охватывает любую научную, техническую, производственную информацию. По определению Всемирной организации интеллектуальной собственности, "любая конфиденциальная информация, обеспечивающая предприятию конкурентные преимущества, может рассматриваться в качестве торгового секрета". Статья 30 Закона Украины "Об информации" определяет понятие "информация с ограниченным доступом": "Конфиденциальная информация - это сведения, которые находятся во владении, пользовании или распоряжении отдельных физических или юридических лиц и распространяются по их желанию в соответствии с предусмотренными ими условиями.

Граждане, юридические лица, владеющие информацией профессионального, делового, производственного, банковского, коммерческого и другого характера, полученной на собственные средства, или такой, которая является предметом их профессионального, делового, производственного, банковского, коммерческого и другого интереса и не нарушает предусмотренной законом тайны, самостоятельно определяют режим доступа к ней, включая принадлежность ее к категории конфиденциальной, и устанавливают для нее систему (способы) защиты".

Статья 38 Закона Украины "Об информации" устанавливает, что информация может быть объектом права собственности физических и юридических лиц, возникающего на основе создания информации своими силами и за свой счет или договора на создание или приобретение информации. Информация может быть объектом права собственности как в полном объеме, так и объектом только владения, пользования или распоряжения. Важно отделять эти права в договоре о передаче ноу-хау.

Предметом договора на приобретение ноу-хау может быть предоставление права на использование конфиденциальной информации ее получателем способом, обусловленным сторонами договора, с обязательными оговорками, которые бы запрещали передачу такой информации третьим лицам без согласия ее владельца и предусматривали принятие других мер, направленных на сохранение ее секретности. Необходимо отметить, что оговорка о передаче секретной информации третьим лицам возникает автоматически относительно договоров о научно-технической информации.

Отношения между владельцами научно-технической информации, ее потребителями и посредниками регулируются статьей 7 Закона Украины "О научно-технической информации", согласно которой "Потребитель научно-технической информации несет ответственность за соблюдение прав владельца данной информации. Он не имеет права передачи полученной научно-технической информации третьему лицу, если это не обусловлено договором между владельцем и потребителем научно-технической информации".

Принимая во внимание возможность объединения в понятии "ноу-хау" как научно-технической, так и другой конфиденциальной информации, такую оговорку нужно делать. Специальный порядок передачи права собственности на информацию законодательством Украины не устанавливается, поэтому договор может быть заключен в форме договора купли-продажи ноу-хау.

Как уже указывалось, понятие "ноу-хау" законодательством не определено, лица имеют право самостоятельно определять, какая именно конфиденциальная информация является предметом договора. Некоторую помощь в этом может оказать обобщение иностранного опыта. Например, Стандарт "Оценка объектов интеллектуальной собственности" Русского общества оценщиков (пункт 4.4) дает довольно широкое определение ноу-хау, в которое входят подтвержденные документами предприятия:

- конструкторская, технологическая, проектная, экономическая, юридическая и другая документация, предназначенная для использования в производстве и реализации товаров и услуг;

- незапатентованные изобретения, формулы, рецепты, составы, расчеты, опытные образцы, результаты испытаний и опытов;

- системы организации производства, маркетинга, управления качеством продукции и услуг, кадрами, финансами, политикой капиталовложений;

- производственный опыт и обучение персонала.

Важным признаком ноу-хау является то, что секреты, которые передаются и могут быть использованы в производстве, ранее нигде не издавались и не получали защиты как промышленная собственность. По нашему мнению, предметом договора должна быть конфиденциальная информация о знаниях и опыте производственного, финансового и административного характера с их детальным описанием. Формой передачи ноу-хау могут быть документация, чертеж, инструкции по эксплуатации оборудования и организации бизнеса, технологические карты и схемы, инструкции по персоналу и т. п. В этой части предмет соответствует определению ноу-хау.

Однако на практике в договорах на передачу ноу-хау предусматривается также предоставление технических и управленческих консультаций, обучение персонала. Такие виды услуг являются смежными расходами, связанными с приобретением конфиденциальной информации, и бухгалтерский и налоговый учет таких расходов регламентируется другими нормами. К ноу-хау нельзя отнести, например, расходы на стандартизацию управления качеством на предприятии согласно международному стандарту ISO 9000, поскольку процедуры такой стандартизации оформлены в виде системы управления документами, где документы - это записи, регистрирующие деятельность компании и людей, ответственных за каждый из этапов процесса контроля качества. ISO 9000 определяет базовый набор мероприятий по контролю качества, и его требования общедоступны для пользователей.

Франшиза

В последнее время, в том числе и на украинском рынке, все большей популярностью пользуется такой способ распространения бизнеса, как франчайзинг. Под франчайзингом понимают такой способ организации бизнеса, при котором один экономический субъект (франчайзор) передает другому экономическому субъекту (франчайзи) право на продажу своего продукта или услуг.

Как правило, договор франчайзинга предусматривает предоставление разрешения на использование товарного знака в комплексе с передачей коммерческих и промышленных секретов (ноу-хау). Таким образом, с точки зрения договорных отношений франчайзор (franchisor) - это компания, предоставляющая лицензию на использование своего товарного знака и ноу-хау, а франчайзи (franchisee) - это компания, получающая помощь в организации ведения бизнеса и уплачивающая франчайзору сервисную плату (роялти) за пользование товарным знаком, ноу-хау и коммерческим опытом франчайзора. В целом, предметом договора франчайзинга является продажа франшизы (франчайзингового пакета), под которой подразумевается полная бизнес-система, составляющими которой являются торговые знаки, ноу-хау, обучение, консалтинг и т. п.

На практике вознаграждение франчайзора устанавливается в процентах от общей суммы продаж, которая рассчитывается на основании отчетов франчайзи.

Определение понятия "франчайзинг" в украинском законодательстве отсутствует, в связи с чем могут возникать определенные осложнения с бухгалтерским и налоговым учетом таких операций. Несмотря на то что платежи по договору франчайзинга по своему экономическому содержанию подпадают под определение "роялти" (платежи за использование знака на товары и услуги и ноу-хау), целесообразно было бы в таких договорах указывать, что франчайзи уплачивает франчайзору платежи роялти с подробным определением порядка расчета последних. Наилучшим вариантом было бы вообще избегать термина "франчайзинг" и детально определять предмет договора как договор на использование интеллектуальной собственности (знак на товары и услуги и ноу-хау). Обязательно следует определять порядок передачи деловой и технической информации, инструкций и документации. Наряду с этим осложнения возникнут в случае, если, согласно договору, франчайзор предоставляет услуги по обучению персонала франчайзи.

Как правило, такие соглашения предусматривают как первый разовый взнос, так и регулярные платежи, которые можно разделить на идентифицируемые с понятием роялти и такие, которые нельзя отнести к их составу (отчисления в общий фонд рекламы). Если согласно договору франчайзинга установлен единый платеж в фиксированной сумме за использование знака на товары и услуги, а также за рекламную, технологическую и методическую поддержку, то идентифицировать этот платеж в качестве роялти невозможно, поскольку он включает и другие расходы. С целью правильной классификации доходов и расходов в бухгалтерском и налоговом учете целесообразно четко разделять в договорах франчайзинга подлежащую уплате сумму роялти за использование знака на товары и услуги, ноу-хау и прочие расходы, которые не могут быть отнесены к роялти.

Общепринятое определение понятия "роялти"

В отличие от объектов права интеллектуальной собственности, "роялти" как вознаграждение за использование объектов интеллектуальной собственности, не имеет собственного определения как специальное понятие в международных правовых актах по вопросам интеллектуальной собственности вообще.

Авторитетные справочные издания, в частности экономические словари, достаточно широко толкуют понятие "роялти". Большинство авторитетных изданий следует общепринятому в практике определению роялти по существу. Общепризнанно, что этот термин означает платеж за пользование интеллектуальной собственностью.

Однако существуют различные мнения относительно отнесения к "роялти" тех или иных платежей в зависимости от некоторых условий их уплаты (в частности - периодичности и базы для начисления): если одни авторы допускают возможность предварительной оплаты роялти, то другие четко разграничивают понятие "роялти" и "паушальный платеж". Противоречивы также позиции относительно порядка расчета размера роялти.

Так, по определению Большого экономического словаря под редакцией А. Н. Азрилияна [2], роялти - это периодические отчисления продавцу (лицензиару) за право пользования предметом лицензионного соглашения. Относительно формы уплаты роялти указано, что роялти "устанавливаются в виде фиксированных ставок, уплачиваемых лицензиатом через согласованные промежутки времени на протяжении действия лицензионного соглашения. Ставка роялти определяется в процентах от стоимости чистых продаж лицензированной продукции, ее себестоимости, валовой прибыли или на единицу выпущенной продукции".

При этом определение роялти в процентах от объемов продажи продукции является, по мнению авторов Большого экономического словаря, "наиболее распространенным". Вместе с тем паушальный платеж определяется как "разовое вознаграждение за право пользования предметом лицензионного соглашения до получения экономического эффекта (прибыли) от его использования". По заключению авторов Большого экономического словаря, паушальный платеж по экономической сущности является капитализацией роялти, т. е. его предварительной оплатой.

В отличие от такой трактовки роялти, англо-русский "Бизнес: Оксфордский толковый словарь" не разделяет платежи за право использования интеллектуальной собственности на собственно "роялти" и "паушальные платежи" в зависимости от условий или признаков этих платежей: "роялти - плата за право использования собственности другого лица с целью получения прибыли. Речь может идти об интеллектуальной собственности, например о книге (авторское право) или изобретении (патент). Это может также быть плата владельцу земли, предоставившему кому-либо право разработки недр, за продажу добытых полезных ископаемых. Считается имуществом, которое обесценивается, поскольку копирайт, патент или разработка недр имеют ограниченный срок действия".

Финансово-кредитный словарь [3] определяет "роялти" как "периодический лицензионный платеж за право использования изобретений, патентов, ноу-хау, издания книжек, проката кинофильмов, постановки пьес, выполнения авторской музыки и т. п.". Относительно предыдущей (разовой) уплаты роялти Финансово-кредитный словарь определения не дает, но и не идентифицирует ее с понятием паушального платежа.

По определению словаря-справочника "Интеллектуальная собственность" [4], роялти - разновидность авторского вознаграждения, составляющего долю автора от доходов, полученных от использования его произведения. Роялти устанавливается в виде процента от розничной цены опубликованного произведения или от общей кассовой выручки театра. Выплата роялти осуществляется периодически в соответствии с количеством проданных экземпляров или осуществленных исполнений. В отличие от понятия "роялти", термин "паушальный платеж" означает выплату лицензионного вознаграждения в виде зафиксированной в лицензионном соглашении суммы полностью или в рассрочку. Авторы словаря-справочника "Интеллектуальная собственность" не пытаются как-то согласовать эти два термина.

Согласно пункту 3.20 Стандарта "Оценка объектов интеллектуальной собственности" Русского общества оценщиков, понятия "роялти" и "паушальный платеж" являются разновидностями лицензионного вознаграждения, которые довольно четко разграничиваются, при этом в основу положен не порядок уплаты, а порядок расчета суммы вознаграждения: роялти - текущие (периодические) отчисления по фиксированной ставке от объемов реализованной продукции (услуг) через определенные промежутки времени; паушальный платеж - твердо фиксированная сумма вознаграждения за предоставленные согласно лицензионному договору права на использование объектов интеллектуальной собственности, независимо от фактических объемов реализованной продукции (услуг). Паушальный платеж может осуществляться как в виде разового платежа, так и в рассрочку.

По нашему мнению, неотнесение к составу роялти фиксированного платежа, разового или периодического, и разграничение понятий "роялти" и "паушальный платеж" на этом основании недостаточно обоснованы. Вместе с тем термин "паушальный платеж" в украинском законодательстве не используется, а в налоговом дается очень противоречивое и неоднозначное определение роялти, о чем речь будет идти в следующих публикациях.


Примечания:

1 1 "Marketing Definitions: a Glossary of Marketing Terms". Chicago, American Marketing Association, 1960.

2 "Товарный знак - марка или ее часть, обеспеченная правовой защитой. Товарный знак защищает исключительные права продавца на пользование марочным названием и/или марочным знаком (эмблемой)" - "Marketing Definitions: a Glossary of Marketing Terms". Chicago, American Marketing Association, 1960.


Обобщенное понятие интеллектуальной собственности дает Стокгольмская конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности от 14.07.67 г. (с изменениями, утвержденными 28.09.79 г.) (далее - Стокгольмская Конвенция). В соответствии со статьей 2 Стокгольмской Конвенции, к интеллектуальной собственности относятся права на литературные, художественные и научные произведения; исполнение артистов, фонограммы и телерадиовещание; изобретения во всех сферах человеческой деятельности; научные открытия; промышленные образцы; знаки для товаров и услуг; фирменные наименования и обозначения; защита от недобросовестной конкуренции; другие права на результаты интеллектуальной деятельности в промышленной, научной, литературной и художественной сферах.

Согласно Договору о сотрудничестве по прекращению правонарушений в сфере интеллектуальной собственности от 06.03.98 г. между странами СНГ, интеллектуальная собственность выступает в значении, приведенном в статье 2 Стокгольмской Конвенции.

Законодательство Украины дает неисчерпаемый перечень объектов интеллектуальной собственности. В статье 41 Закона Украины "О собственности" к объектам права интеллектуальной собственности отнесены произведения науки, литературы и искусства, открытия, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, рационализаторские предложения, знаки для товаров и услуг, результаты научно-исследовательских работ и другие результаты интеллектуального труда.


Перечень охраняемых объектов авторского права

1) литературные письменные произведения беллетристического, публицистического, технического или иного характера (книги, брошюры, статьи, компьютерные программы и т. п.);

2) выступления, лекции, речи, проповеди и другие устные произведения;

3) компьютерные программы;

4) базы данных;

5) музыкальные произведения с текстом и без текста;

6) драматические, музыкально-драматические произведения, пантомимы, хореографические и другие произведения, созданные для сценического показа, и их постановки;

7) аудиовизуальные произведения;

8) произведения изобразительного искусства;

9) произведения архитектуры;

10) фотографические произведения, в том числе произведения, выполненные способами, подобными фотографии;

11) произведения прикладного искусства, в том числе произведения декоративного ткачества, керамики, резьбы, литья, художественного стекла, ювелирные изделия и т. п., если они не охраняются законами Украины о правовой охране объектов промышленной собственности;

12) иллюстрации, карты, планы, чертежи, эскизы, пластические произведения, касающиеся географии, геологии, топографии, техники, архитектуры и других сфер деятельности;

13) сценические обработки произведений, указанных в подпункте 1 пункта 1 данной статьи, и обработки фольклора, пригодные для сценического показа;

14) производные произведения1;

15) собрания произведений, сборники обработок фольклора, энциклопедии и антологии, сборники обычных данных, прочие составные произведения при условии, что они являются результатом творческого труда по отбору, координации или упорядочению содержания без причинения ущерба охране входящих в них в качестве составных частей произведений;

16) тексты переводов для дублирования, озвучивания, субтитрования на украинский и другие языки иностранных аудиовизуальных произведений кинематографии;

17) другие произведения.

Статья 8 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах"

1 Производное произведение - произведение, являющееся творческой переработкой другого существующего произведения без причинения ущерба его охране (аннотация, адаптация, аранжировка, обработка фольклора, другая переработка произведения) или его творческим переводом на другой язык (к производным произведениям не относятся аудиовизуальные произведения, полученные путем дублирования, озвучения, субтитрования на украинский или другой языки других аудиовизуальных произведений).


Что такое исключительное и неисключительное право на использование произведения

Передача права на использование произведения другим лицам может осуществляться на основании авторского договора о передаче исключительного права на использование произведения или на основании авторского договора о передаче неисключительного права на использование произведения.

Передача исключительного права на использование произведения - это предоставление права использовать произведение определенным способом и в установленных пределах только одному лицу, которому эти права передаются, и предоставление данному лицу права разрешать или запрещать подобное использование произведения другим лицам. При этом за лицом, передающим исключительное право на использование произведения, остается право на использование этого произведения только в части прав, которые не передаются.

Передача неисключительного права на использование произведения - это предоставление другому лицу права использовать произведение определенным способом и в установленных пределах. При этом за лицом, передающим неисключительное право, сохраняется право на использование произведения и на передачу неисключительного права на использование произведения другим лицам.

Примечание. Передача исключительного права: Автор предоставляет приобретателю авторских прав на срок действия авторского договора и за вознаграждение право на использование определенным сторонами образом произведения на определенной территории (государство, регион и т. п.). Автор не может использовать на указанной территории права, делегированные приобретателю авторских прав, сам, а также передавать их третьим лицам.

Передача неисключительного права: Автор предоставляет приобретателю авторских прав на срок действия авторского договора и за вознаграждение право на использование определенным сторонами образом произведения на определенной территории (государство, регион и т. п.). Лицензиар может использовать на указанной территории права, делегированные лицензиату, сам и передавать их третьим лицам.


Три формы использования патентов

Закон Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели" (часть 2 статьи 9), в частности, предусматривает следующие формы использования патентов:

  • изготовление, предложение для продажи, применение или ввоз, хранение, другой ввод в хозяйственное обращение в указанных целях продукта, изготовленного с применением запатентованного изобретения (полезной модели);
  • применение способа, охраняемого патентом, или предложение его для применения в Украине, если лицо, предлагающее данный способ, знает о том, что его применение запрещается без согласия владельца патента или исходя из обстоятельств это и так очевидно;
  • предложение для продажи, ввод в хозяйственное обращение, применение или ввоз или хранение в указанных целях продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом.

    Где прочитать о роялти

    1. Андрощук Г. Правовая регламентация служебных изобретений.- Юридическая практика.- №23.- 06.06.2001.

    2. Большой экономический словарь / Под ред. А. Н. Азрилияна. - М.: Институт новой экономики. - 1997. - 864 с.

    3. Финансово-кредитный словарь. Т. III. - Под ред. Н. В. Гаретовского. - М.: ФиС. - 1988. - с. 71.

    4. Інтелектуальна власність: Словник-довідник. Т. 1. - Авторське право і суміжні права. - За ред. О. Д. Святоцького, В. С. Дроб'язка. - К.: Ін-юре. - 2000.

© 2001
"Дебет-Кредит"
Редакция: debet-kredit@gc.kiev.ua